El principio de subsidiariedad social y sus principales consecuencias en el derecho peruano. Liberalización de sectores y surgimiento de la organización regulatoria

Resumen

Esta investigación jurídica denominada: "el principio de subsidiariedad social y sus principales consecuencias en el Derecho Peruano. Liberalización de sectores y surgimiento de la organización regulatoria" se compone de tres partes esenciales y relacionadas entre sí. Una primera referida al estudio de la subsidiariedad en su vertiente social desde sus bases generales, la posterior introducción al Derecho Peruano y su consecuente aplicación definitiva en sectores específicos (en el presente trabajo se revisan dos puntuales referidos al sub-sector eléctrico y la asistencia sanitaria). En la segunda parte se estudia una de las principales consecuencias de la subsidiariedad horizontal o social, esto es la aparición de la liberalización de sectores o campos de actuación, lo cual implicó la devolución de ámbitos y actividades diversas a los privados (y al propio mercado), aparejado a una extinción constitucional de los espacios o ámbitos reservados normativamente al Estado. Finalmente la última gran sección versará sobre la aparición de la organización administrativa regulatoria peruana, siendo este segundo fenómeno un producto directo de la transformación de los roles de las administraciones públicas frente a la irrupción del protagonismo de las personas, promovido por y desde el citado principio constitucional. A lo largo del trabajo se utilizarán fuentes jurídicas esencialmente peruanas, pero sin descuidar la aparición de ciertos datos de doctrina y jurisprudencia comparada, (principalmente española). Estas últimas fuentes se usarán -con mayor énfasis y por evidentes razones- en el tercer capítulo referido a la liberalización española de sectores. Pero quisiera plantear algunos datos de la memoria doctoral. En primer término, la expresa inclusión del principio de subsidiariedad en la vigente CP promulgada en el año 1993, tanto en su vertiente social como en la territorial , produjo cambios esenciales en la vida de los ciudadanos de este país sudamericano (a partir de colocarlos en el papel directo de protagonistas de la realidad y como nuevos destinatarios de una renovada división territorial del poder). Así, de un día para otro, en medio de un proceso constituyente muy polémico producido como consecuencia de un autogolpe de Estado, la subsidiariedad entró realmente a la vida de los peruanos y se convirtió en un ancla conceptual que comporta las "exigencias básicas para la conformación misma de la actividad y de la organización de los poderes públicos" . En paralelo, el alcance extenso del principio se entremezcló con una clara tendencia despublificadora que aparece en la Constitución demostrada en un claro retroceso de las modalidades e intensidad de la intervención pública (por ejemplo la prohibición sobre la intervención empresarial libre de las organizaciones administrativas producidas por efectos de la propia subsidiariedad social); sumado a un evidente espíritu humanista que coloca a la persona como "el fin supremo de la sociedad y el Estado" (ver el artículo 1 de la CP) . Cabe señalar que estos cambios se profundizaron a través del despliegue de otros institutos tuitivos o de mandatos de aplicación efectiva recaídos bajo el ámbito de la dos vertientes del mencionado principio. Así, en primer término el Constituyente implanta las autonomías de las organizaciones administrativas territoriales como medios de protección real de la descentralización administrativa. A su turno, bajo la subsidiariedad social obliga al Legislador, tras la necesidad de facilitar y "vigilar la competencia" o de protección del "interés de los consumidores y usuarios" (ver los artículos 61 y 65 de la CP), a producir normas legales para crear y desarrollar una innovadora fórmula organizacional de entidades administrativas denominada organización regulatoria, la cual se puso en práctica para afrontar un conglomerado de relaciones jurídicas que tienen una diagramación triangular (pues en éstas participan las mencionadas administraciones públicas, los prestadores empresariales de diversos servicios regulados y los correspondientes usuarios). Ahora bien, vale señalar que esta tesis sólo se ocupará de una de las vertientes del principio en cuestión, teniendo como objeto principal la indagación sobre los conceptos de la perspectiva social u horizontal de la figura, quizás la que más discusión y trabajos de doctrina ha producido en el Derecho peruano. Más aún, si es la modalidad de la subsidiariedad que presenta mayores dosis de importancia, pues ha sido presentada en nuestro país como el eje central de la llamada cláusula del Estado social , situándola de cara a la administración pública como la figura que limita sus potestades habilitadas en cualquier ámbito, a fin de permitir y garantizar "la mayor libertad posible de los ciudadanos y, por otro, atender las disfunciones que en el ejercicio de esa libertad puedan ocasionarse" . Como se notará, la subsidiariedad social tiene un ámbito muy superior a la mera realidad económica (a pesar de existir algunas posturas de doctrina y resoluciones puntuales que alientan el reduccionismo de la figura). La subsidiariedad es un principio que, sólo en esta perspectiva como correctamente preceptuó nuestro TCP , tiene la virtualidad de diagramar las relaciones entre el individuo y su entorno social; la relación que tiene con la legalidad (separando la vinculación al derecho por la naturaleza del destinatario) y la nueva construcción y existencia de los poderes públicos del Estado (y entre ellos a las propias administraciones públicas), alentando las apariciones, despliegues y correctas intervenciones en donde se les necesite, pero redefiniendo y racionalizando sus concretos "papeles e importancia", porque todo ejercicio de potestades públicas o cualquier modalidad de actuación de los primeros no dejan de ser medios para la "defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad" (ver el citado artículo 1 de la CP). Sin embargo, a pesar de estas esenciales consecuencias, considero que el efecto más importante que produjo la aplicación de la aludida figura constitucional es el radical cambio del entramado de relaciones e intercambios mantenidos entre los ciudadanos y distintos poderes públicos del Estado. En pocos años, se pasó de una casi total publificación de la vida social y económica (principalmente demostrada en las técnicas prestacionales que se utilizaron por mucho tiempo por parte de nuestras organizaciones administrativas y el enorme grupo de empresas públicas existentes antes del año 1993), con una indudable primacía estatal que concentraba un gran "poder material, económico, tecnocrático, científico y (…) asumía un protagonismo dirigente sobre una sociedad que adoptaba una posición pasiva" ; para llegar de súbito a una situación actual de privados que se han convertido en protagonistas e impulsores de sus destinos (y del indudable avance económico y social que ha tenido el país). Si se quiere, durante los últimos veinte años la subsidiariedad desde su perspectiva social, se convirtió en el gran marco conceptual bajo el cual se transformaron las libertades y derechos de las personas, estableciendo un régimen de relaciones "entre el Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la autonomía y la libre determinación de los individuos, reduce la intervención pública a lo esencial" . Todos estos conceptos antes reseñados permiten mostrar la riqueza de la cuestión y principal objeto de la memoria que presenta el suscrito, apareciendo como una verdadera figura de cobertura que permite la aparición, explicación y puesta en actividad de otras técnicas y fenómenos. Es por esto, que el estudio de la subsidiariedad horizontal o social tiene la ventaja indudable de ser dúctil y permitir el enlace con otros análisis jurídicos de institutos aparecidos durante el inicio de los años noventas. En este trabajo me ocupare de sólo dos de ellos, quizás las figuras que deben considerarse como las consecuencias de mayor relevancia o envergadura aparecidas a la luz del citado principio, esto es: la liberalización de sectores y el surgimiento de la organización administrativa regulatoria. En ambos casos, estamos ante objetos secundarios de la tesis que intentan cerrar un círculo para el lector sobre algunos datos relevantes que hasta el día de hoy se mantienen en el derecho peruano. A continuación unas líneas de introducción sobre ambos fenómenos. En primer término, la devolución de varios sectores económicos y sociales a los particulares (con la consecuente eliminación y desaparición de la declaración legislativa conocida como publicatio y la técnica de los servicios públicos en estricto), lo cual comúnmente se conoce como el fenómeno de la liberalización, constituye una nueva forma de intervención pública en la economía, que no sólo ha de transformar el término y concepto del servicio público (hasta su casi extinción), sino que suma importancia a la discusión sobre la cobertura y la garantía de acceso de determinadas prestaciones con tarifas y costes accesibles a quienes tienen menores ingresos en todos los lugares donde se necesita, así como los mecanismos financieros y económicos que puedan hacer esto posible. Debe agregarse que en Perú este fenómeno, por lo general se acompañó de la privatización o concesión como técnicas administrativas que permitieron obtener una participación de operadores privados dentro de un mercado competitivo en igualdad de condiciones, estableciéndose de esta manera ciertos marcos atractivos o de fomento a la inversión privada. Esto último generó también el espacio para nuevas fórmulas de estudio sobre la contratación pública (todas desconocidas y sin fuentes jurídicas hasta antes de la aparición de la liberalización). En cualquier caso, es posible afirmar y esto defenderé en las secciones pertinentes del trabajo, las intervenciones de las organizaciones administrativas competentes no fueron ajenas a estos cambios estructurales e institucionales que se produjeron en el país durante el final del siglo pasado, por el contrario éstas tuvieron el deber de adaptarse y ser partícipes de los nuevos vientos, centrando muchos de sus esfuerzos en la implantación de la regulación frente a la aparición de los servicios esenciales (como nueva técnica prestacional), la ejecución o el control mediante potestades regulatorias de los contratos de concesión (de servicios o de obras de infraestructura pública), o la imposición de las "extrañas" obligaciones de servicio público a muchos de los operadores que intervienen en el mercado liberalizado en régimen de competencia regulada, entre otras cuestiones. En segundo término, siendo una situación que también es compartida por varios países, la propia liberalización de sectores ocasionó no sólo cambios sobre quienes prestaban “el servicio”, produjo también la irrupción de una nueva “estructura organizativa” que ni brinda ni recibe los efectos directos de las prestaciones: las denominadas Comisiones u organizaciones administrativas reguladoras de los servicios (principalmente de aquellos brindados en forma de red). Al respecto, resulta interesante indicar que en nuestro país fue lenta la construcción de este tipo de organización administrativa, debido esencialmente a la renovación casi integral que sufrió nuestra administración pública a partir de la puesta en vigor de la CP y la propia transformación de nuestro derecho administrativo (que paso de ser rudimentario a uno con un mayor contenido conceptual y sistematización en menos de veinte años; cambios todos que se sucedieron en paralelo y tuvieron como punto importante a la publicación de la LPAG en el año 2001). En concordancia con lo expresado en el anterior párrafo, debo señalar que desde los propios inicios de los años noventas hasta incluso nuestros días (con la reciente aparición de las "nuevas" organizaciones regulatorias dedicadas a las intervenciones sobre determinados servicios como la educación universitaria y la asistencia sanitaria); siguen surgiendo datos polémicos y no pocas dudas sobre la existencia y alcance de la administración pública regulatoria (como por ejemplo el ejercicio correcto de sus potestades sancionadoras, los reguladores en la sombra, las diferencias entre la potestad de inspección y la citada sancionadora, el alcance y control judicial del acto administrativo de contenido regulatorio, etc.); tanto que es posible afirmar que estamos ante un fenómeno de contenido aún abierto. A partir de estas consideraciones, es posible justificar que las diferencias de estas nuevas administraciones públicas no se encuentran tanto en su componente funcional, pues todas se encuentran habilitadas y en pleno uso de las potestades clásicas (estudiadas largamente en el derecho administrativo), sino más bien en el dato organizacional puesto que para salvaguardar el interés público y afrontar de mejor manera la promoción, control, vigilancia y corrección de las disfuncionalidades de los derechos y libertades de dos privados muy diferentes (prestadores y usuarios), estas entidades administrativas gozan de ciertas protecciones otorgadas por el Legislador tales como un nivel de cuasi-independencia respecto del Gobierno de turno (condiciones que por cierto no tienen otras administraciones públicas incardinadas en el Poder Ejecutivo). Al respecto, según lo demostraré en la parte pertinente, estas organizaciones administrativas son “entes” separados del poder de turno; por ende aislados (y protegidos) frente a éste y sus eventuales miembros. No obstante, que en el ordenamiento peruano por razones particulares de control político a ser practicadas por el Congreso de la República, siempre se reconocen adscripciones respecto de un específico Ministerio en las correspondientes leyes de creación de las entidades regulatorias. Sin embargo, esta técnica organizativa en nada desdeña el alto nivel de autonomía funcional, económica y administrativa de cada organización, la cual se encuentra protegida no sólo por declaraciones del Legislador, sino y esencialmente, por las garantías de selección, composición y protección del desempeño de los integrantes que forman parte de sus respectivos órganos de gobierno; condiciones todas que permiten actuaciones con niveles probados de objetividad, neutralidad y especialización técnica requeridas en los diversos asuntos puestos bajo su competencia y responsabilidad. Por otro lado, en una situación que es compartida con otros países del mundo hispanoamericano, es importante señalar que todas estas organizaciones administrativas nacen en una misma época (casi durante la misma década). Así, por ejemplo en España aparecen por primera vez en 1994 con la ley 40/1994 que crea la primera Comisión reguladora española en la electricidad (más adelante pasaría a ser la Comisión Nacional de la Energía). Algunos años después durante el año 1996 con la expedición del Real Decreto-Ley 6/1996, se creó la segunda organización regulatoria de este país denominada Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. A su turno, en Perú el surgimiento de estas entidades se adelanta a la vigencia de la CP, pues entre los años 1991 y 1992 aparecieron varias administraciones públicas que tienen las características y rasgos antes descritos, pudiendo indicarse como ejemplos modélicos a las creaciones sucesivas del OSIPTEL y la SUNASS, y algo más alejado al reputado INDECOPI. Estos hechos, además del análisis de otros datos que se profundizarán en el trabajo, terminan por abrir el espacio para discutir y fundamentar una posible nueva cláusula del Estado regulador, en tanto, siguiendo al profesor LAGUNA DE PAZ, en ésta se combinan la intervención del legislador y de las administraciones públicas competentes en pos de asegurar derechos de diversa índole, prevenir, acometer e internalizar en los prestadores los daños generados por las actividades económicas, la racionalización del uso y disfrute de todo tipo de bienes públicos y el establecimiento de un sistema institucional adaptado a cada realidad nacional, sin modificar ni afectar el molde tradicional del derecho administrativo , y a través de "poderes de distinta naturaleza: normativos, de control y supervisión, arbitrales y sancionadores" . Las explicaciones brindadas en esta nota introductoria permiten no sólo presentar la importancia y actualidad de los temas propuestos, sin menosprociar que éstos aparecieron en una reciente etapa histórica peruana llena de claroscuros. Pero, más alla de estos datos, su análisis tiene una finalidad última, referida a estudiarlos siguiendo una "idea ordenadora" como figuras especiales incrustadas en otras, que sin perder su naturaleza jurídica propia siempre pueden ser juntadas como piezas de una figura de más extensión conceptual, y así ser luego reconducidas y asumidas en categorías generales. En otras palabras, pretendo aplicar la tesis divulgada en nuestro idioma por SCHMIDDT-ASSMANN bajo la cual es posible hacer un verdadero sistema del derecho administrativo, para "tratar de identificar los valores en conflicto y neutralizar las contradicciones o la desintegración que en la evolución del Derecho generan los sectores especiales, siempre en continuo movimiento" . Así, me parece absolutamente necesario que los tres institutos estudiados puedan ser vistos en conjunto y bajo la idea de fundamento y consecuencias, en la medida que la liberalización de sectores y la aparición de entidades regulatorias se produjeron y sostienen hasta ahora en base a los efectos que produjo la subsidiariedad social; sin embargo todas estas figuras terminan siendo parte o involucrándose dentro de la cláusula del Estado social y la propía CE. En suma, la unidad de revisión permite no perder de vista la singularidad de estos conceptos de derecho administrativo especial (económico), sin dejar de asumir que son nociones que pertenecen o se interrelacionan con una construcción general y el propio sistema de derecho administrativo general, siendo estos últimos los que las reconducen y muestran un camino para eliminar los excesos y omisiones del particularismo o la perspectiva estanca (de la que han hecho gala cierto sector de la doctrina peruana y algunos precedentes provenientes de las propias administraciones nacidas luego de la liberalización). De esto daremos cuenta en su momento durante los primeros capítulos de la presente memoria. Dicho esto, es necesario indicar que este trabajo se encuentra dividido en tres partes bien marcadas, cada una de ellas referida a los respectivos institutos jurídicos que ya se han planteado en líneas anteriores, siguiendo el orden de presentación que a continuación se indica: (i) los estudios sobre la teoría general del principio de subsidiariedad social u horizontal, (ii) los estudios sobre la liberalización de sectores, y, finalmente, (iii) el análisis único sobre el surgimiento de la organización regulatoria en Perú. A continuación, dos de estas tres partes tendrán capítulos que merecen ser resaltados. En primer lugar, la parte inicial del trabajo tendrá dos capítulos denominados de la siguiente manera: a) Los conceptos básicos acerca del principio de subsidiariedad. b) La práctica efectiva del principio de subsidiariedad social en la realidad peruana. La segunda parte referida a la liberalización de sectores es la sección de la tesis incluye un capítulo entero dedicado a esta materia en el derecho español, con lo cual, es la sección del trabajo que tiene la mayor cantidad de datos comparados. En cualquier caso, esta parte queda dividida en los siguientes dos capítulos: c) La liberalización de sectores en España d) La liberalización de sectores en Perú. En todas los capítulos de la memoria se utilizarán fuentes y doctrina peruana, pues es una investigación que intenta mostrar el estado de la cuestión, criticar posturas y presentar algunas explicaciones o soluciones que resulten útiles para el derecho administrativo de este país; sin embargo, dada la directa relación del nacimiento de estos institutos con una serie de sucesos internacionales acaecidos a partir de la década de los ochentas del siglo pasado y, adicionalmente, que muchos de nuestros conceptos han terminando asumiendo nociones de derecho comparado (principalmente del derecho administrativo español), siempre es posible tomar en cuenta -de manera reflexiva- algunas de éstas. Por eso la inclusión de una capítulo entero dedicado a la liberalización española. Por tanto, no es un trabajo que busca comparar por una mera labor mecánica o de llenado de espacios, sino para encontrar respuestas posibles para el derecho peruano, y esencialmente para cumplir con las siguientes cinco finalidades: 1) El primer objetivo es introducir el concepto jurídico pertinente de la subsidiariedad social y como éste, desde un patrón común y de origen constitucional, se despliega en los diversos sectores de la realidad (aunque siempre defendiendo y planteando directamente el protagonismo de los privados). En concreto, se trata de ofrecer una visión general, que expurgue algunos excesos de parte de la doctrina, jurisprudencia y otras fuentes peruanas, a fin de entender el instituto en su justa y real configuración conceptual. 2) El segundo objetivo consiste en determinar las especificidades aplicativas del principio de subsidiariedad social, puesto que su introducción en sectores económicos u otros de contenido social no siempre es igual. En muchos casos, siempre esta figura deberá utilizarse a la par de otros principios también constitucionales (pero que tienen un ámbito particularizado respecto de determinados sectores de actuación). 3) En tercer lugar, se buscará la justificación de la naturaleza de concepto base (o de cobertura) que tiene la subsidiariedad social respecto de otros fenómenos en el derecho administrativo peruano, principalmente frente a la mencionada liberalización o devolución de sectores a los privados, y en segundo orden, en referencia a la necesaria aparición de las organizaciones regulatorias peruanas indispensables para intervenir en el régimen de competencia regulada. 4) En cuarto lugar, se busca explicar de manera particular y con un claro énfasis comparado, la liberalización de sectores de fuerte contenido prestacional y sus consecuencias jurídicas. Principalmente reflejadas -entre otras- en la lenta desaparición de la técnica de los servicios públicos en estricto, la irrupción del servicio esencial y la imposición de obligaciones de servicio público. 5) La quinta finalidad es buscar presentar el estado de la cuestión sobre la aparición y despliegue de las organizaciones administrativas regulatorias peruanas, las mismas que desde sus responsabilidades y ejercicios compentenciales permiten la construcción de la llamada cláusula del Estado regulador. Todo esto siempre a la luz de la citada subsidiariedad social.