La expulsión de menores extranjeroslímites constitucionales

Resum

La inmigración juvenil ha adquirido un notable protagonismo en la realidad migratoria española de los últimos años. En efecto, no sólo estamos ante una inmigración en claro crecimiento sostenido, cuando la inmigración protagonizada por adultos tiende a contenerse, sino que, en íntima relación con la relevancia recién asumida, ha focalizado buena parte del debate de las últimas reformas normativas en materia de extranjería. Desde su aparición en escena, nuestro ordenamiento jurídico optó por un tratamiento jurídico de la inmigración juvenil claramente orientado a la protección de quien, siendo extranjero, no había alcanzado aún la mayoría de edad. En línea con la orientación elegida por la Unión Europea y alineándose también con otros países vecinos; y, de modo muy destacado, con Italia, donde el fenómeno de la inmigración juvenil presenta muchísimas similitudes con el español. Pues bien, un análisis del origen y la evolución normativa en el tratamiento de la inmigración juvenil demuestra que se ha movido en determinadas zonas de certeza pero que, sobre todo, ha transitado progresivamente hacia ciertas zonas de penumbra. Una penumbra motivada probablemente por la falta de claridad sobre los límites constitucionales a la expulsión de los menores extranjeros. Por las dudas sobre la constitucionalidad del control de una inmigración juvenil inesperada por el Estado. Así se deduce con más vigor tras análisis del ordenamiento vigente que, pese a haber sido reformado ahora, sigue sustentándose en el triple basamento. Primero, la deducible presunción de la prohibición de expulsión de menores que, sin embargo, no se reconoce expresamente. Segundo, la asunción de la permanencia del menor en nuestro país bajo la fórmula jurídica de la residencia atípica, con constatados problemas de documentación formal. Y tercero, la clara preferencia -sobre el papel- de una institución como la de la repatriación del menor con la finalidad de reunirlo con su familia, con la que se pretende hacer realidad el principio de reagrupación familiar que, sin embargo, muestra en la realidad de las cosas preocupantes índices de ineficiencia como instrumento de gestión de la inmigración juvenil. La zona de penumbra está, en fin, delimitada por estos tres pilares sobre los que se basa la regulación de la inmigración juvenil en España que, con el tiempo, ha ganado opacidad. La Constitución normativa y los derechos fundamentales que ésta reconoce son la fuente en los que este trabajo busca los límites constitucionales que iluminan el ámbito de disposición del legislador cuando decide regular la inmigración de los más jóvenes en su dimensión más delicada: la expulsión. Los menores no son titulares de un derecho fundamental a no ser expulsados que pueda imponerse constitucionalmente al legislador. Una conclusión a la que se llega desde la teoría de los derechos fundamentales de los extranjeros apuntada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conforme a la cual existe un contenido mínimo constitucional de los mismos del que son titulares los extranjeros, con independencia del derecho ante el que nos encontremos y salvo las conocidas salvedades del derecho a la participación política. Este contenido constitucional resulta modulable a través de las tradicionales técnica de (de)limitación de derechos, esto es, contenido esencial y principio de proporcionalidad. Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es un conocido y reconocido foco de progresiva imposición de límites a la expulsión de extranjeros que tenemos en cuenta. En virtud de la denominada doctrina de la protección derivada, no exenta de críticas, el Tribunal de Estrasburgo ha ido declarando contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos ciertas expulsiones de extranjeros cuando vulneraban algún derecho como, esencialmente, el de no sufrir penas o tratos inhumanos o degradantes o el derecho a la vida familiar. Si bien estamos ante una perspectiva de análisis hasta ahora casi inédita hasta ahora, hoy podemos concluir que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ido reforzando notablemente los límites al control de la inmigración cuando se topa con la presencia de un menor. Indiciariamente, al limitar las expulsiones de extranjeros con hijos menores si no tenían garantizada la vida familiar en otro lugar y también al limitar las expulsiones de extranjeros por delitos cometidos cuando eran menores de edad. Años después, y ya con toda evidencia, al venir a reconocer una prohibición de expulsión de los extranjeros menores de edad exigiendo que se acrediten razones muy poderosas para avalar la convencionalidad de la expulsión de un joven. Sin prohibir, pues, la expulsión de menores extranjeros, la jurisprudencia europea la ha relegado a la concurrencia de poderosas razones que, en su terminología, deben asociarse a serias razones de orden público o de seguridad nacional. Una ponderación de intereses legítimos a la que estaría llamado el legislador, en clara consonancia con el principio de superior interés del menor, tal como recientemente ha reconocido también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La presunción de prohibición de menores extranjeros como concreción del principio de su superior interés es, pues, vértice de la convergencia de dos sistemas normativos complementarios (Convenio Europeo de Derechos Humanos y Convención de Derechos Humanos) que se incorpora al conocido como standard internacional de protección de la juventud y de la infancia. Su recepción constitucional carece de específico estudio doctrinal y no ha sido resuelta tampoco por la jurisprudencia pero, conforme a los antecedentes de que disponemos, sí sabemos de las dificultades de incorporar tal prohibición de expulsión de los menores como contenido de un derecho fundamental que la Norma suprema no reconoce. Precisamente, estos antecedentes nos animan más bien a concluir que la norma constitucional más adecuada para recibir el contenido de la presunción de prohibición de los jóvenes extranjeros es el mandato de protección a la juventud y a la infancia proclamado en el artículo 39.4 CE. Ciertamente, esta norma presenta una doble particularidad. De un lado, contiene una remisión al standard internacional de protección de menores al estilo del que, con carácter más general, contienen otros preceptos constitucionales que igualmente incorporan un reenvío a los tratados internacionales. De otro, no estamos ante un derecho fundamental, en sentido estricto, directamente exigible ante los tribunales ni con un contenido esencial oponible al legislador sino, más modestamente, ante uno de los denominados principios rectores de la política social y económica que precisan de un ulterior desarrollo del legislador. Características importantes en su proyección al objeto de nuestro trabajo -los límites constitucionales al control de la inmigración juvenil- porque, primero, las similitudes que dicho artículo pueda presentar con otros preceptos constitucionales no le resta valor como norma necesaria para incorporar con relevancia constitucional el contenido de la prohibición de expulsión de menores y, segundo, en tanto concreción del genérico mandato de optimización en la protección de los menores, porque cumple su función como parámetro de constitucionalidad del legislador de la inmigración juvenil.