El derecho al matrimonio igualitario como límite al poder de reforma constitucional en el salvador

Resumen

A pesar de los avances registrados a nivel mundial en materia de igualdad y no discriminación, el reconocimiento del matrimonio igualitario como un derecho es, en la actualidad, un tema sobre el cual no existe consenso generalizado. A nivel internacional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha advertido sobre la existencia de movimientos anti-derechos LGBT en la región interamericana que impulsan la adopción de reformas legales –y en algunos casos constitucionales– contrarias al principio de igualdad y no discriminación. Entre estas, las registradas en El Salvador durante el período comprendido entre 2006 y 2015, consistentes en una serie de iniciativas para modificar la Constitución con el fin de, entre otros aspectos, establecer una configuración heterosexual del matrimonio. Pese a la aprobación de dichas propuestas de revisión en cuatro oportunidades distintas, la reforma no llegó a ser ratificada en ninguno de los casos. Sin embargo, la práctica descrita revela la posición oficial que el órgano legislativo adopta con relación al reconocimiento de los derechos pertenecientes a los miembros del colectivo LGBT en el país. Además de lo expuesto, informes sobre la situación de los derechos humanos del colectivo LGBT en El Salvador, revelan que estos son sometidos a situaciones de violencia, estigma y marginación en el país, circunstancia que pone de manifiesto la poca popularidad y aceptación social que en dicha sociedad existe en relación con esta minoría. La presente investigación persigue analizar las herramientas teóricas con las que se cuenta para frenar medidas que, utilizando la fuerza normativa de la Constitución como norma suprema, por un lado, persiguen blindar una definición tradicional del matrimonio y, por otro, excluyen a un sector de la población del ejercicio de un derecho fundamental y, al hacerlo, profundizan la situación de desventaja que históricamente ha recaído sobre estos. En ese sentido, la hipótesis central del presente estudio toma como base la última de las cuatro propuestas de reforma constitucional aprobada por el órgano legislativo salvadoreño en su Acuerdo número 2, de fecha 16-IV-2015, en virtud del cual se decidió modificar el artículo referido al matrimonio para que en él se consignaran de forma expresa como únicos habilitados para contraerlo al hombre y la mujer, “así nacidos”. El objetivo de este planteamiento es examinar si dicho cambio sobrepasa alguno de los límites que la teoría del Derecho Constitucional establece al poder de revisión constitucional, ya sea en cuanto a los requisitos formales o en lo concerniente al respeto de los derechos humanos que se encuentran regulados en la misma Constitución. Para responder la cuestión planteada, esta tesis doctoral se estructura en cinco capítulos elaborados a partir del estudio cualitativo de fuentes doctrinarias, trabajos monográficos, legislación nacional e internacional, jurisprudencia constitucional salvadoreña y jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos, tanto en el ámbito universal como regional europeo e interamericano de protección de derechos humanos. En el primer capítulo se presenta un marco teórico sobre el matrimonio, su naturaleza jurídica y su evolución a través del tiempo, así como también, se plantean las conexiones teóricas de este con la noción de dignidad, el derecho a la libertad y, en concreto, al libre desarrollo de la personalidad. Todo lo anterior, con el objetivo de construir el fundamento teórico que se utiliza para afirmar que el matrimonio y otros derechos humanos son parte de los límites que deben ser respetados cuando se pretende modificar el texto de una Constitución. El segundo capítulo alude a los límites que la teoría del Derecho Constitucional ha establecido al poder de revisión constitucional. Para llegar a ese punto, se mencionan –sin ánimo de exhaustividad– algunas nociones sobre el concepto de Constitución, su carácter de norma suprema y, en especial, la dinámica existente entre rigidez y potestad de reforma constitucional. En el capítulo tercero se hace referencia a la normativa que contiene los derechos a los que se ha aludido en el primer apartado de esta tesis, en distintos ámbitos: primero, se comentan las disposiciones de la Constitución salvadoreña –incluído su preámbulo– que aluden a la noción de dignidad, libertad, igualdad y no discriminación, con el objetivo de delimitar el marco normativo que regula los derechos fundamentales estrechamente vinculados con el derecho a contraer matrimonio en el ordenamiento jurídico salvadoreño; después, se enuncian los instrumentos internacionales que, en el ámbito del Sistema Universal de protección de los Derechos Humanos y de los sistemas regionales –interamericano y europeo–, pueden ser invocados para brindar protección a los derechos del colectivo LGBT y, más allá de esto, se exponen los pronunciamientos más relevantes que los distintos órganos encargados de velar por el cumplimiento de dichos instrumentos han emitido en relación con la temática analizada. Por su parte, el capítulo cuarto atañe al procedimiento de reforma constitucional consagrado por la Constitución salvadoreña, sus etapas y la interpretación que de estas ha efectuado la Sala de lo Constitucional de este país. Asimismo, corresponde a este apartado explicar con detalle el contenido de los cuatro acuerdos en virtud de los cuales la Asamblea Legislativa salvadoreña aprobó la propuesta de reformar la regulación del matrimonio en la Constitución para que este fuese concebido exclusivamente como la unión entre un hombre y una mujer “así nacidos” y, además, la forma en virtud de la cual se consiguió –vía jurisdicción constitucional– frenar la ratificación del Acuerdo Legislativo número 2, de fecha 16-IV-2015. Finalmente, en el capítulo quinto se examina si la propuesta de reforma constitucional aprobada –mas no ratificada– con el objeto de que el matrimonio fuese definido en la Norma Fundamental como la unión entre un hombre y una mujer “así nacidos” implica una contradicción a alguno de los límites del poder de revisión constitucional expuestos por la Teoría Constitucional; para ello, se acude a los criterios doctrinarios que, según González Encinar, J. (1986), toda propuesta de reforma constitucional debe respetar: en primer lugar, debe poseer un objeto legítimo; en segundo lugar, este objetivo debe observar los límites materiales implícitos del poder de revisión y respetar la continuidad jurídica, es decir, los límites específicos del poder de reforma –la irreformabilidad de las normas del procedimiento de reforma, el respeto de las reglas concretas para la reforma y el respeto a las cláusulas de intangibilidad–; y, finalmente, la reforma debe ser necesaria, es decir, no debe ser superflua sino, mas bien, jurídicamente necesaria. En virtud del recorrido efectuado a lo largo de la presente investigación, se confirma que la noción de familia y, en conexión con ella, la del matrimonio, entendido como una de las vías para reconocer jurídicamente los vínculos afectivos de naturaleza estable y con pretensión de permanencia, ha experimentado una transformación considerable con el tiempo y que, en la actualidad, debe concebirse como un derecho fundamental que debe ejercerse sin distinción, toda vez que este guarda estricta relación con otros principios, valores y derechos fundamentales consagrados en la Constitución y, sobre todo, con la noción de dignidad humana que fundamenta el orden constitucional. No obstante ello, también se constata que el marco normativo con el que cuenta la minoría LGBT en El Salvador es notablemente deficiente, pues este no establece, en términos generales, una prohibición específica de no discriminación en función de la orientación sexual, identidad de género u otros criterios relacionados con el colectivo. Tampoco existen políticas públicas diseñadas para promover el reconocimiento de derechos en favor de este. En ese sentido, el marco jurídico normativo y jurisprudencial en el ámbito de la protección universal de derechos humanos, así como el de los sistemas regionales –en particular el interamericano– representa una herramienta importante para el Estado salvadoreño porque, por un lado, según el artículo 144 de su Constitución, los tratados internacionales ratificados por dicho país tienen el carácter de ley secundaria y, en caso de conflicto entre estos y las leyes ordinarias, prevalecerá el tratado: y, por otro lado, según la jurisprudencia constitucional salvadoreña, estos instrumentos pueden ser utilizados para analizar de manera refleja vulneraciones a la Constitución. Los órganos encargados de la aplicación de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, con su técnica de interpretación evolutiva, han conseguido adecuar el contenido de aquellos a las transformaciones que con el paso del tiempo van generándose en el interior de los Estados de las respectivas regiones, prueba de ello es la inclusión de la orientación sexual como una de las categorías prohibidas de discriminación que se entiende comprendida dentro de la expresión “otra condición social” utilizada por una amplia mayoría de estos textos. En términos generales, existen notables similitudes entre los criterios jurisprudenciales emanados de los sistemas interamericano y europeo de protección de derechos humanos, como, por ejemplo, la evolución de la noción de familia que se encuentra plasmada en pronunciamientos emitidos tanto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, en lo concerniente a la obligación de los Estados de reconocer y proteger jurídicamente mediante el matrimonio las relaciones entre parejas del mismo sexo, la postura de la Corte Interamericana no coincide con el criterio asentado por el Tribunal Europeo. Este último, si bien reconoce que el derecho a contraer matrimonio no se ciñe a dos personas de sexo opuesto, deja a criterio de cada Estado de la Unión decidir si tal derecho es regulado o no; por su parte, la Corte Interamericana va más allá y no acude al margen de apreciación nacional de los Estados de la región para establecer que el matrimonio es una de las vías para el reconocimiento jurídico de las relaciones afectivas y permanentes, independientemente de la orientación sexual de quienes las conformen, y que existe una obligación Estatal de conferir dicho reconocimiento y protección. El cumplimiento de la obligación antes relacionada, según las pautas emitidas por la Opinión Consultiva 24/17, no puede ser eludido invocando la falta de consenso sobre la regulación y protección de los derechos LGBT al interior de cada Estado, pero sí tomará en consideración las circunstancias particulares de estos que, a nivel institucional o político, dificulten la modificación del Derecho interno para dar cobertura jurídica a las uniones maritales entre personas del mismo sexo. En cualquier caso, según lo dispuesto por la Corte Interamericana, cada Estado tiene la obligación de promover, de manera real y seria, los cambios pertinentes para conseguir la precitada adecuación y, mientras eso ocurre, están llamados a no discriminar a los miembros de este colectivo. La propuesta de reforma promovida en El Salvador, a día de hoy, sería una medida completamente opuesta a lo establecido por la Corte Interamericana en su OC 24/17, pues lejos de adecuar el Derecho interno a efectos de brindar la aludida protección, con ella se intenta cerrar esa posibilidad. En los términos en los que fue planteada, la reforma examinada encierra un objetivo ilegítimo, pues detrás de ella existen razones vinculadas al rédito político. En El Salvador, los intentos por modificar la Constitución tuvieron un importante respaldo en las agrupaciones religiosas del país, las cuales ejercen un poder de influencia considerable en la toma de decisiones políticas e, incluso, en el caso concreto, amenazaron con campañas para promover resultados electorales desfavorables a los diputados que no ratificasen la propuesta de modificación constitucional. La normativa encaminada a suprimir o restringir libertades al colectivo LGBT contrarresta el progresivo reconocimiento a nivel mundial de los derechos de esta minoría. Con el objetivo de imponer el ideal “mayoritario” se pretende regular restricciones que contradicen la protección que la evolución del constitucionalismo ha conferido en otros ámbitos y que, por el contrario, supedita el ejercicio de los derechos de una minoría a la total aceptación que de estos tenga la mayoría de la población. La motivación que existe detrás de un cambio en el texto de la Constitución no puede estar justificada por el sentimiento de rechazo hacia un grupo específico y, por lo tanto, el propósito de restringir el ejercicio de un derecho fundamental a los miembros del colectivo LGBT con base en un rasgo inherente a estos deviene en ilegítimo. Por otro lado, la modificación constitucional objeto del presente estudio sobrepasó los límites procesales referidos a las normas del procedimiento de reforma constitucional, el cual se lleva a cabo en virtud de fases específicas desarrolladas a lo largo de dos períodos legislativos: el primero, que aprueba la propuesta y, el segundo, que se encarga de ratificarla. En El Salvador se intentó reformar la Constitución para definir el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer, “así nacidos”, hasta en cuatro oportunidades concretas: en 2006, 2009, 2012 y 2015. En ninguno de los casos, los Acuerdos Legislativos de reforma aprobados pudieron ser ratificados por la Asamblea Legislativa siguiente. Independientemente de que la reforma no haya podido consolidarse, existen infracciones de tipo formal en el primer período legislativo pues, según la fecha de emisión de los correspondientes acuerdos, estos se aprobaron durante los últimos días del mandato correspondiente a la primera legislatura interviniente en el proceso de reforma, circunstancia que hizo imposible que en el caso examinado el electorado estuviese debidamente informado sobre el contenido de la modificación constitucional, así como del alcance e implicaciones de esta, previo a la elección de los diputados que conformarían la Asamblea Legislativa a la que correspondería ratificar la propuesta aprobada. Lo anterior constituye una infracción a la fase informativa del procedimiento de reforma consagrado en la Constitución salvadoreña, la cual, según la jurisprudencia constitucional, es la etapa que otorga un significado referendario al procedimiento de reforma, pues con base en este se permite al pueblo salvadoreño que su elección de los diputados que conformarán la siguiente legislatura, tome en consideración el contenido de la reforma planteada. En consecuencia, al no haberse brindado esta posibilidad, fue vulnerada la continuidad jurídica del orden constitucional por el incumplimiento de uno de los límites formales al poder de revisión. Por otra parte, la modificación de la Constitución para que esta formulase una configuración heterosexual del matrimonio excedió los límites materiales implícitos al poder de reforma constitucional, pues estableció una diferenciación con fundamento en la orientación sexual que no es admitida por la Constitución salvadoreña –artículo 3, inciso 2º parte final– y que, además, contradice lo dispuesto por el preámbulo y los artículos 1 y 2 de la Constitución, de los cuales se desprende la noción de dignidad humana y el derecho a la libertad, en concreto, el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Esto es así debido a que, al excluir a un sector de la población la posibilidad de contraer matrimonio se le impide ejercer su libertad, específicamente, la opción de configurar libremente su proyecto de vida, por lo tanto, la definición restrictiva del matrimonio contenida en la propuesta de reforma constitucional analizada, limita arbitrariamente –y desde la Constitución– las opciones que el colectivo LGBT tiene para sí, es decir, sus verdaderas garantías de libertad, circunstancia que resulta inadmisible desde la óptica jurídica pues contradice el carácter progresivo de los derechos humanos –y su correlativa prohibición de no-regresividad–. La circunstancia descrita, además, sobrepasa lo que la jurisprudencia de la SCn denomina como el “techo ideológico” que la Constitución forja para sí, pues al quebrantar las garantías de libertad de un sector de la población con fundamento en un criterio arbitrario, se atenta contra las premisas fundamentales sobre las cuales se erige el Estado salvadoreño, cuya actuación, según lo dispone su jurisprudencia constitucional, debe siempre observar las nociones de laicidad, tolerancia y pluralidad para asegurar que las decisiones públicas que conciernen aspectos esenciales no sean tomadas a partir de credos o ideologías religiosas específicas ni visiones cerradas que excluyan la diversidad de ideas, opiniones o formas de percibir la realidad. La propuesta para modificar la regulación del matrimonio en El Salvador, además de encerrar un objetivo ilegítimo y sobrepasar los límites formales y materiales implícitos por las razones previamente reseñadas, es –utilizando la terminología empleada por González Encinar– una reforma superflua y jurídicamente innecesaria, pues con el cambio pretendido no se resuelve ningún problema y su no-materialización no conlleva en ninguna medida la afectación a otros derechos fundamentales consagrados en la Norma Fundamental, pues, lamentablemente, ya la legislación secundaria vigente en El Salvador se encarga de regular una configuración heterosexual del matrimonio y de establecer, además, la causal de nulidad en caso de que las partes contrayentes sean personas del mismo sexo. Los intentos reiterados por reformar la Constitución a los que se hace referencia en esta investigación acentúan la situación de marginalización, estigma y subordinación que experimentan las personas LGBT en el contexto salvadoreño, pues el señalamiento sistemático de estos como un colectivo que amenaza con romper con la tradición y los valores inherentes a la configuración heterosexual del matrimonio incide negativamente en cómo este sector de la población es percibido por la mayoría. No obstante, la vía de la jurisdicción constitucional y, concretamente, la posibilidad de que en El Salvador el proceso de inconstitucionalidad pueda ser promovido por cualquier ciudadano con el objetivo de cuestionar la compatibilidad constitucional de leyes, acuerdos e incluso omisiones normativas, permitió que se frenase el procedimiento de reforma constitucional iniciado con el Acuerdo Legislativo número 2, de fecha 16-IV-2015; y, a día de hoy, podría ser la vía a través de la cual se confiera a los miembros del colectivo LGBT el reconocimiento de su derecho a contraer matrimonio, pues actualmente se encuentra en trámite un proceso de inconstitucionalidad –49-2016– promovido con el objetivo de declarar que la Asamblea Legislativa, al omitir regular el matrimonio igualitario en el país, estaría incurriendo en una inconstitucionalidad por omisión. La posibilidad de obtener el reconocimiento y protección de los derechos LGBT por medio de la jurisdicción constitucional resulta, por ende, especialmente importante cuando se constata que, en el contexto salvadoreño, la vía legislativa ha demostrado una tendencia a instrumentalizar sistemáticamente al colectivo LGBT con la “amenaza” de ratificar reformas constitucionales que, lejos de conferirles derechos, los restringen arbitrariamente, sobrepasando así los límites formales y materiales implícitos que la teoría constitucional establece al poder de reforma.